Artículo Periodístico 441º: “Fundamentación de los derechos humanos”[1].
0. ¿Todo el sistema
sociopolítico en su fundamentación jurídica y filosófica está sobre la
concepción de los derechos humanos…? ¿Por consecuencia que son los derechos
humanos en cuanto a su fundamentación? ¿Las teorías diversas que pueden existir
y la evolución histórica…? ¿Debemos ser conscientes que muchos derechos y
deberes que tenemos como individuos o grupos o sociedades o ciudadanos se basan
en la teorización de dichos derechos y en la aplicación práctica de esos
derechos…? ¿Todo el mundo habla de ellos, y todo el mundo cuando les conviene
se siente protegido por ellos, pero somos conscientes que también los demás
tienen derecho a estos derechos…? ¿Existen
ideologías-filosofías-culturas-religiones que no están de acuerdo con todos los
derechos humanos, incluso con su fundamentación o definición…? ¿Aunque sea un
poco abstracto y muy conceptual hay que fijar unos conocimientos para que sepamos
más y mejor en el terreno en el que nos estamos moviendo…? ¿Porque esto es
esencial para tu ideología sociopolítica, para tu afiliación a una ideología
política u otra? ¿A la hora de votar y a quién y cómo votar…?
1. Fundamento de los
derechos humanos.
Existen
varias teorías sobre el derecho en general, y sobre los derechos humanos en
particular:
-
Las que se denominan de derecho natural o iusnaturalismo.
-
Las que se denominan de derecho positivo o positivismo jurídico o voluntarista.
-
Las denominadas pragmatistas o pragmatismo jurídico.
- Las denominadas dualistas.
2. Derecho natural o
iusnaturalismo.
1º El derecho natural
estaría fundamentado en unas supuestas leyes naturales, y por tanto universales
y eternas, y por tanto ninguna ley humana puede erradicar.
Autores: estoicismo,
Tomás De Aquino, Francisco Suárez, Francisco de Vitoria. Y en toro sentido
Locke, Rousseau, Kant.
2º El iusnaturalismo
afirma:
a) Que además y por
encima del Derecho positivo existe un Derecho natural, un conjunto de normas y/
o principios válidos para todos los tiempos y lugares.
b) Que el Derecho sólo
es tal si concuerda, al menos en sus principios fundamental con el Derecho
natural, es decir, si es justo. En otro caso, no pasa de ser apariencia de
Derecho, corrupción de la ley, etc…
3º Desde el
iusnaturalismo, la moral es un conjunto de principios objetivos, deducidos por
la razón o hallados en la "naturaleza de las cosas", que se plasman
en las normas morales vigentes en una sociedad. Estas normas quedarían cerca de
los llamados generales del derecho, en el sentido de que son las que
estructuran y cierran el sistema normativa de una sociedad.
3. Etapas del Derecho
natural.
1º Etapa de los
presocráticos, Heráclito, la naturaleza (physis) y la ley -nomos- constituían
una unidad esencial y eran expresión de un orden racional único.
2º Estoicismo.
3º En los juristas
romanos, hablan del "ius gentium", Derecho de gentes, que viene a ser
una especie de derecho natural.
4º San Agustín toma
dicho concepto del derecho romano y del mundo estoico.
5º La escolástica, Tomás
de Aquino, habla de la ley natural o derecho natural, pero también de la ley
eterna o derecho divino que es el ordenamiento de la Naturaleza realizada
por la razón divina creadora. Por tanto nos encontraríamos con el siguiente
ordenamiento: 1º Ley eterna -la que seria cognoscible parcialmente sólo por
revelación divina. 2º Ley natural asequible a la razón humana. 3º ley positiva
o humana.
6º La Magna Carta inglesa
(1215) es un anticipo de una serie de derechos del ser humano
7º El Derecho natural,
ya se seculariza, ya no depende de la ley divina o ley eterna, sino que las
guerras religión obligan a que se fundamente en una razón humana.
Grocio es derecho natural
consiste en el mandato de la recta razón.
Pufendorf considera que
su principio supremo es la coexistencia pacífica entre los hombres.
Hobbes hablará de la
razón natural como ley de los seres humanos en estado de naturaleza.
7º La "Petition of Reglet",
de 1628 en Gran Bretaña protegía los derechos personales y patrimoniales.
El acta de "Habeas
Corpus" de 1679 prohibía la detención de individuos sin mandamiento
judicial y obligaba a someter a la persona detenida al juez ordinario dentro
del plazo de veinte días.
La "Declaration of
Rights" de 1689 confirmaba los derechos expuestos en los anteriores
textos.
La "Declaración de
Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776", la primera que contuvo un
catálogo específico de derechos del hombre y del ciudadano.
Declaración rusa de los
derechos del pueblo trabajados y explotado del 4 de enero de 1918.
4. Derecho positivo o
positivismo jurídico o voluntarista.
Consideran que todo el
derecho nace de acuerdos y convenciones humanas. No habría derecho natural
alguno, pues si es natural o de la naturaleza no es derecho, sino ley de la
naturaleza, y si es derecho no es natural, sino convención hecha para regular la
vida del hombre en tanto que libre y miembro de una sociedad. Kelsen.
Las tesis del
positivismo jurídico o iuspositivismos son:
1º Que el Derecho es
simplemente, el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos
jurídicos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente.
2º Que en consecuencia
la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o
injusticia.
El iusnaturalismo
moderno representa la ideología liberal burguesa. La burguesía cuando tomó el
poder, se basó en el Derecho natural, pero cuando ascendió a ese poder, esos
derechos lo hicieron derecho positivo, pero ya entonces, no quieren que se
impongan más derechos naturales.
El positivismo jurídico no mantiene tesis
fuertes sobre la relación entre ética y derecho, simplemente se limita a
afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar más que al realidad
que denominamos "derecho", y esa realidad no incluye a la esfera de
la ética ni al llamado "derecho natural", sin exclusivamente al
derecho positivo. Autores más destacados Kelsen y Bobbio.
5. Tipos de
iuspositivismos.
a) Positivismo radical.
El positivismo absoluto
es una especie de caricatura que no se da realmente.
Los positivistas adoptan
una actitud metodológicamente positivas y formalmente apartada de las
valoraciones éticas, pero ello no significa que nieguen toda conexión entre la
moral y el derecho (lo cual sería por otro lado, negar una realidad positiva).
La norma ética es la
norma individual por antonomasia, mientras que al norma jurídica es la norma
social.
b) Escepticismo.
Tiene una aceptación
importante en los especialistas norteamericanos.
Su principal argumento
es que, exista o no un "derecho natural objetivo", lo cierto es que
no se observa que éste influya decisivamente en los acontecimientos positivos
que conforman el derecho (decisiones judiciales, proceso legislativos, etc.).
El escepticismo es una
postura negativa: niega la posibilidad de una teoría del derecho natural y
niega toda explicación racional de la influencia de la moral en el derecho,
pero no aporta alternativa alguna para defender un derecho u otro.
Desde diversas
posiciones se niega validez y sentido en la actualidad al concepto de derechos
humanos. Hay en estas posiciones posturas conservadoras como progresistas, como
nacidas de otras culturas no occidentales.
c) El convencionalismo.
Bobbio dentro del
positivismo tiene una posición típicamente convencionalista. Es decir, defiende
que los derechos sólo existen en la medida en que han sido aprobador por un
legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las
convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio
legítimo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la
sociedad, consenso que es la base de cualquier convención.
Ese derecho objetivo no
es sino el que la mayoría libremente acepta.
El convencionalismo es
la forma de positivismo más aceptada actualmente.
d) El formalismo
jurídico.
Con este término se
quería significar el hecho de que el positivismo, partiendo de las normas
positivas, había llegado a abstraer de tal modo que redujo los conceptos
jurídicos a meras formas sin conexión con al realidad social en que surge y
funciona el derecho. La teoría pura del derecho de Kelsen puede ejemplificar
esta afirmación.
e) Instrumentalismo.
Amparada en los primeros
movimientos sociales, aparece la llamada jurisprudencia de intereses, o el
paradigma del instrumentalismo jurídico.
Se trata de una
corriente jurídica que indica que los factores sociales que intervienen en la
formación y la aplicación de las normas. Considera que las normas son expresión
de los interese, valores y aspiraciones sociales (de unos grupos u otros,
frente a los otros). Los intereses
económicos son la razón sustancial de las normas, porque son su razón
histórica.
f) Uso alternativo del
derecho.
Se desarrolló en los
años sesenta, cuando el impulso crítico inspirado en las reformas y revolucione
socialistas en todo el mundo, cuajó en forma de teoría jurídica.
Esta teoría concibe el
derecho como un instrumento más al servicio de una concepción nueva de la
sociedad. Así, el derecho debe promover el cambio social en el sentido en que
el juez y el legislador determinen. Es importante el acceso de ciudadanos de
clase media y baja a las funciones de la judicatura y la legislatura, pues el
origen social determinará inexorablemente la percepción y el uso del derecho.
Consideran el derecho
como mero instrumento de intereses sociales o individuales supone desposeerlo
de los valores que el iusnaturalismo pretende están implacablemente
incorporados en él.
6. Etapas y autores del
iuspositivismo.
A) El historicismo y el
positivismo, corrientes del siglo XIX orientaban hacia el abandono de un
Derecho natural abstracto, racional e ideal. Por ejemplo la Escuela histórica del
Derecho, Savigny, ve el Derecho como una manifestación del quehacer histórico de los pueblos, no hay derecho en
abstracto, sino únicamente derechos concretos.
B)
J. Austin (+ 1859) se basa sobre la distinción del Derecho positivo y moral, es
decir, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser. El derecho positivo
es un conjunto de normas dictadas por el Estado, con independencia de la valoración-ética
que merezca, y la ciencia del Derecho se centra en el análisis de los conceptos
jurídicos.
C)
Otras corrientes consideran el Derecho como "lo que hacen los jueces"
(denominada realismo jurídico).
D)
Otras como fenómeno social (Sociologismo jurídico). E) Kelsen.
E) Kelsen (+ 1973). Teoría pura del derecho (1960) Responde
a la pregunta de qué es el Derecho y cómo es, pero no a la pregunta de cómo
debe ser o cómo debe ser hecho. La respuesta de Kelsen es que el Derecho es un
sistema de normas interrelacionadas, cuya validez no depende de su
correspondencia con el orden moral. La validez de una norma depende únicamente
de que haya sido creada en conformidad con un procedimiento previsto por otras
normas jurídicas validas, las cuales serán a su vez válidas por la misma razón,
etc. De este modo el Derecho tiene una estructura piramidal que permite
ascender hasta una primera norma o Constitución.
¿Pero por qué es válida la Constitución Pregunta
Kelsen, porque hay que suponer, que por encima de ella existe "una Norma
Hipotética Fundamental", condición última de la posibilidad de la validez
de todo el sistema jurídica. Y esa norma hipotética que hay que supone, y que
de alguna forma se afirma así… "Hay que obedecer a la Constitución ".
Si el ordenamiento jurídico goza de acatamiento generalizado, es decir, es
eficaz, podrá decirse también que es válido.
7. Modelo pragmático.
Consiste en la
preocupación exclusiva por las técnicas positivistas, especialmente procesales,
por el análisis, en el campo internacional, de los modestos procedimientos
puestos hasta ahora en marcha por la
ONU y el sistema de la Unión Europea , y con
ello intenta la salvaguarda de los derechos fundamentales. Y no interesa tanto
su fundamentación o justificación, ni el concepto de derechos humanos.
8. Modelo dualista.
Intenta superar el
modelo iusnaturalista y el voluntarista-positivista . Los derechos
fundamentales no son Derecho sin incorporar al derecho positivo como pretenden
los iusnaturalista, ni es tampoco derecho fundamental cualquier Derecho válido,
sea cual su contenido, como pretender los positivistas-voluntaristas.
La concepción dualista
sostiene la autonomía de la realidad de los valores de los derechos
fundamentales.
9. Lamentablemente me
gustaría que este problema o cuestión fuese más simple y yo tener el suficiente
talento y conocimiento para simplificar toda este tema, pero es obvio que es
difícil y también creo que el lector también merece que a veces, se le indiquen
las cosas con toda la complejidad que éstas tienen y no como tantas veces,
simplificaciones, muchas veces sesgadas… Quizás este artículo que para
entenderlo se necesiten leer varias veces, al menos, aunque seamos legos en
estos temas, al menos servirán para que seamos conscientes de los límites o de
la complejidad de estos temas. Así cuando muchos niegan algunos derechos
humanos sean más conscientes que este tema es la raíz o una de las raíces de
toda la fundamentación sociopolítica y jurídica del mundo actual, incluso de
aquellos que no admiten los derechos humanos o algunos de ellos… hay artículos
que termino diciendo que ya tienen para reflexionar un día, con este creo que
al menos una semana. Buen día…
©
jmm caminero (14 diciembre 2015-19 enero 2016 cr).
Fin artículo 441º:
“Fundamentación de los derechos humanos”.
*
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.